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Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

(publicado en Actualidad Diaria 2285 el 15 de noviembre de 2012)

El capítulo I contiene disposiciones de carácter general, una referencia al objeto de la norma y unas definiciones de los conceptos más relevantes que se utilizan en la Ley.

En particular, se define el término «resolución» debido a la novedad que supone la utilización de este concepto en nuestro ordenamiento jurídico, que tradicionalmente ha optado por el concepto de reestructuración. Se ha introducido este nuevo término por dos motivos fundamentales. Primero, porque la propuesta de directiva europea sobre la materia, y los documentos de referencia a nivel internacional, utilizan la expresión «resolución». Segundo, porque la Ley distingue entre procedimientos de reestructuración y resolución, refiriéndose este último a los procesos en que la entidad de crédito no es viable y es necesario proceder a su extinción ordenada con las mayores garantías para los depositantes y para la estabilidad financiera.

Por otro lado, este Capítulo introduce una serie de objetivos y principios de la reestructuración y resolución ordenada de las entidades crédito que deberán informar todo el proceso, tales como evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

El capítulo II está dedicado al procedimiento de actuación temprana, en línea con la propuesta de directiva de la Comisión Europea que estamos refiriendo. Las entidades que deberán adoptar estas medidas serán aquellas que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de un apoyo financiero excepcional mediante instrumentos convertibles en acciones.

Dado que las medidas de actuación temprana se integran con claridad dentro de las funciones de supervisión que corresponden al Banco de España, es esta institución quien tiene un protagonismo claro en esta fase inicial, y por lo tanto, le corresponde decidir sobre qué entidades han de adoptar las medidas de intervención temprana, a cuyos efectos deberá elaborarse un plan de actuación que permita paliar la situación de debilidad en la solvencia.

Durante esta fase el Banco de España puede exigir la sustitución de los miembros del consejo de administración, en el caso de que se produzca un deterioro significativo de la situación de la entidad.

Los capítulos III y IV regulan los procesos de reestructuración y resolución ordenada de las entidades de crédito, siendo el criterio fundamental para la aplicación de uno u otro el de la viabilidad de la entidad.

En ambos procesos, es el FROB el que asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para llevarlos a cabo de forma ordenada y con el menor coste posible para el contribuyente. No significa ello una alteración de las competencias supervisoras, que seguirán correspondiendo al Banco de España, lo cual justifica su intervención en los procedimientos de reestructuración y resolución.

Así, el proceso de resolución se aplicará a entidades que no son viables, mientras que el proceso de reestructuración se aplicará a entidades que requieren apoyo financiero público para garantizar su viabilidad, pero que cuentan con la capacidad para devolver tal apoyo financiero en los plazos previstos para cada instrumento de apoyo en la propia Ley.

En ambos casos se prevé la elaboración de un plan, ya sea de reestructuración o resolución, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración o resolución que podrán ser aplicados.

En relación con los instrumentos de resolución, se ha tenido de nuevo en cuenta la propuesta de directiva que sobre la materia ha presentado la Comisión Europea, incluyéndose la venta de negocio de la entidad a un tercero, la transmisión de activos o pasivos a un banco puente, o la transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos. En el caso de que se abra el proceso de resolución, además, se deberá proceder a la sustitución del órgano de administración.

El capítulo V prevé los instrumentos de apoyo financiero que podrán ser otorgados a las entidades de crédito, incluyendo, entre otros, instrumentos de recapitalización, ya sea mediante la adquisición de acciones ordinarias o aportaciones al capital social o de instrumentos convertibles en las acciones ordinarias o aportaciones al capital social. Este Capítulo introduce disposiciones sobre el cálculo del valor económico de la entidad y sobre el régimen de la adquisición por el FROB de los instrumentos de recapitalización.

En todo caso, la aplicación del Capítulo V se realizará teniendo en cuenta el principio de minimización de los recursos públicos en los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito.

El capítulo VI prevé la posibilidad de que el FROB ordene a la entidad de crédito correspondiente el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos. Así, el primero de los artículos de este Capítulo hace referencia a la delimitación de esta potestad y alude de manera genérica a las características básicas que definirán a esta sociedad que se constituiría como una sociedad anónima. En un artículo posterior, se hacen algunas precisiones sobre el régimen de transmisión y valoración de los activos que se transfieren, remitiéndose a un desarrollo posterior la regulación específica de estos extremos.

La sociedad de gestión de activos se constituye como un instrumento que permitirá la concentración de aquellos activos considerados como problemáticos, facilitando su gestión.

El capítulo VII introduce disposiciones sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que aclaran la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria. El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos.

En consonancia, se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada. Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones e instrumentarlas en los términos que permite la Ley, valorando la idoneidad de su aplicación.

Conviene explicitar en este punto que, de acuerdo con el principio de responsabilidad y asunción de riesgos, el hecho de que una entidad de crédito pueda haber recibido apoyo financiero por razones de urgencia antes de la adopción expresa de una decisión sobre su reestructuración o resolución, no impedirá que el FROB, posteriormente, imponga acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, siendo el objetivo de estas medidas, como acabamos de referir, que el coste a asumir por los contribuyentes sea el menor posible.

El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, constituyendo una de las novedades más importantes a este respecto la modificación de la composición del órgano de gobierno del fondo. En primer lugar, se ha suprimido la participación que de acuerdo con la normativa anterior tenían las entidades de crédito en representación del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, ante la posibilidad de que generase situaciones de conflicto de interés, y se ha creado la figura de un Director General, que ostentará las competencias de carácter ejecutivo del Fondo. Además, se introducen reglas sobre la cooperación y coordinación entre el FROB y otras autoridades competentes, nacionales o internacionales, en términos similares a las ya existentes para instituciones como el Banco de España.

Este capítulo contiene igualmente una referencia a las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación. El interés público presente en los procesos de reestructuración y resolución, que busca salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, justifica la ejecutividad de estas medidas de resolución.

El capítulo IX introduce finalmente, disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB. Se parte de la distinción entre las decisiones y acuerdos adoptados por el FROB en el ejercicio de facultades mercantiles, que se impugnarán de acuerdo con las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en esta Ley, y los actos dictados en el ejercicio de sus facultades administrativas, que serán impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

Finalmente, en sus disposiciones adicionales y finales, la Ley introduce otro tipo de medidas de carácter heterogéneo, pero también de importancia, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del funcionamiento del mercado financiero. Así, por un lado se prevén medidas de protección del inversor, de manera que la Ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años.

Además, se intensifican los poderes de control que tiene la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades, especialmente en relación con los citados productos complejos.

Por otro lado, la Ley contribuye a realizar una clara separación entre las funciones atribuidas al Banco de España y al Ministerio de Economía y Competitividad en materia de autorización y sanción de las entidades de crédito, transfiriéndose al Banco de España aquellas funciones que antes correspondían al Ministerio de Economía y Competitividad.

Otro aspecto de relevancia contenido en esta Ley es la modificación de los requerimientos de capital principal con los que deben cumplir los grupos consolidables de entidades de crédito así como las entidades no integradas en un grupo consolidable que establece el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero. Concretamente, los requisitos actuales del ocho por cien con carácter general, y del diez por cien para las entidades con difícil acceso a los mercados de capitales y para las que predomine la financiación mayorista, se transformarán en un único requisito del nueve por cien que deberán cumplir a partir del 1 de enero de 2013. No sólo se modifica el nivel de exigencia de capital principal, sino también su definición, acompasándola, tanto en sus elementos computables como en sus deducciones a la utilizada por la Autoridad Bancaria Europea en su reciente ejercicio de recapitalización.